Der BFH hat die Auslegung der Vorschrift durch die Finanzverwaltung als nicht rechtssicher genug verworfen. Dazu führt er folgende Gründe auf:
Ob der Auftraggeber selbst nachhaltig Bauleistungen erbringt, kann der Auftragnehmer nicht erkennen.
Für zu weitgehend erachtet der BFH auch die Annahme, dass die Erbringung jedweder Bauleistungen durch den Auftraggeber ausreicht, ohne dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der empfangenen und der erbrachten Bauleistung bestehen muss.
Auf eine Einigung zwischen den Vertragsparteien kann es schon deshalb nicht ankommen, weil das Gesetz den Übergang der Steuerschuldnerschaft nicht zur Disposition der Beteiligten stellt.
Eine hinreichend sichere Handhabung der Vorschrift ist nur gewährleistet, wenn der Leistungsempfänger die an ihn erbrachte Leistung seinerseits zur Erbringung einer derartigen Leistung verwendet. Dies kann der Auftragnehmer in der Regel erkennen. Ist der Unternehmer sowohl als Bauträger als auch als Generalunternehmer tätig, kommt es auf die Verwendung der von ihm bezogenen Bauleistung an. Maßgeblich ist dann, ob der Unternehmer die Bauleistung für eine steuerfreie Grundstücksübertragung als Bauträger oder für eine eigene steuerpflichtige Bauleistung als Generalunternehmer verwendet.